[29] 2.召集人对于确定规制性协商适用的协助 召集人(convener)是指中立地协助行政机关，决定在特定规章制定中设置协商性委员会是否可行和恰当的人。

他们虽与其他坏分子并提，却首先是因为各自客观的社会身份，而不是因为具体的行为而被辨别出来的。正如下文我们对列宁专政思想的简述中表明的，社会主义传统中的专政，其时间性的重点在于革命主体的政治成熟时间，专政概念的实质也主要不在于暴力，而在于它是一种内部包含了复合结构的权力组织形式。

[59]刘少奇：《在中国共产党第八次全国代表大会上的政治报告》，载《刘少奇选集》（下卷），第253页。作为一个例子，可参见列宁：《怎么办？》，载中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局编：《列宁选集》（第一卷），人民出版社1972年第2版，第247-248页。基于上述理由，列宁指出：无产阶级专政的实质不仅在于暴力，而且主要不在于暴力。在这个意义上，也不存在法律平等适用的问题。从法权的角度说，敌人就是被剥夺殆尽的存在物。

与之相对，有一部分人尽管也属于中华人民共和国的国民，但事先被剥夺了平等的政治法律身份。内容出自田家英的一份宪法草案解答报告摘要。这一传统的自由主义宪法想象，在战后这两股新的规范性期望的张力中遭遇到了挑战—再分配主义和差异／认同政治对政治国家与市民社会的古典二元区分带来了深刻冲击。

如果说，美国建国时期宪法所立足的是大男子主义中产阶级家庭文化，这一统一的、无差异的市民社会文化秩序，已被各种差异化、多元化、碎片化的亚文化认同所取代（以格里斯沃德诉康涅狄格州案为转向代表）。四、全球化趋势对于政治国家宪法秩序的冲击 法律系统作为社会的免疫系统（卢曼），辅助了不同功能系统自我构成与自我限制之间的平衡，这也主要是由现代宪法机制的保障实现的。一方面，私人权利不再只是对于国家权力的外在束缚，它同时也内在地构成了强化国家治理能力的重要法律工具。在全球宪法的碎片化／片段化（ fragmentation）时刻，美国宪法不再能够有效主导全球宪法演化的动力与方向，而各种自发的超国家、跨国家、国际性、区域性、亚国家法律机制的杂乱兴起，这些由全球贸易、世界金融、大众传播、体育运动、宗教集团、科学研究所代表的系统性力量构成的新秩序，正持续渗入并深刻改变由美国宪法为代表的主权国家宪法模式，并由此改变民族国家法律系统的符码运作机制。

[美]罗伯特·达尔：《多元主义民主的困境：自治与控制》，周军华译，吉林人民出版社2011年版。（二）通过宪法权利机制实现的社会涵括与社会排斥 在卢曼看来，宪法构成了现代法律系统运作的二阶观察机制，宪法转移了法律系统法律的效力来自于法律的自我指涉悖论。

不同社会功能系统自发的宪法化趋势，使美国宪法主权丧失了统一不同社会功能子系统运作的整体性能力。[15]有关政治系统与法律系统通过宪法形成的结构耦合关系，可参见卢曼，同注14引书，第9章。宪法胜利论掩盖了更为本质的问题：为什么现代社会将其政治主权的集约化通过宪法形式完成？为什么宪法及其规范性生产，能够成为现代社会稳定、治理正当化乃至政治整合的基础？宪法全球化、私法化和治理化趋势的挑战，将使宪法陷入何种危机？替代现存宪法秩序的可信方案的匮乏，是否预示1787年的宪法精神已经死亡？从这些角度出发，对美国宪法力量及其弱点的审视，它所能揭示的将比我们已被告知的更多。[35] 当代美国宪法已呈现出弥散化、私人化、封建化的危险趋势。

在阿克曼看来，私人权利至上会自然导向议会至上的一元民主论和柏克主义（Burkeanism）的精英保守倾向，否定高级立法过程的民主动力，就有可能使得常规政府脱离高级法的伟大原则。这种特殊的宪法政治技术安排，实际也对应于自由资本主义和国家资本主义时期的治理需要，它依托于总体性的国家-国际政治经济学结构，建立在统一国家框架的社会中心化基础之上，通过理性个体自我导向的主体化和社会化驯服过程，以适应大规模生产与大规模消费的福特主义发展需要。[7]Thornhill, supra note 2, at 193. [8]Id. at 194. [9]Id. at 196. [10]See Michael Mann, The Autonomous Power of the State: Its Origins, Mechanism and Result, 25 Archiv Europeennesde Sociologie 185，213（1984）． [11]Thornhill, supra note 2, at 201. [12]Id. at 202. [13]Id. [14]有关社会涵括与社会排斥，可以参见[德]卢曼：《社会中的法》，国立编译馆主译、李君韬译，台湾国立编译馆2009年版，第635-638页。这形成了美国的洛克式立宪主义传统。

在另一方面，民主革命的立宪时刻也同时诞生了私人的市民形象，而私人自主的权利保障也同时使政治-法律的公共自主成为可能，制宪权与宪定权在此取得了统一。在这里，宪法开始与外包化（outsourcing）、灵活化（flexibility）、流动性（liquidity）、暂时性（temporary） 、短期性（short-term）这些陌生的敌对词汇遭遇。

[49]借助于主导超国家主义的法律创制—包括世界贸易组织（WTO）与北美自由贸易区（NAF-TA）争端解决机制、国际投资争端解决中心（ICSID）和互联网域名与地址分配机构（ICANN）等私人仲裁机制，盎格鲁化（anglophile）的普通法宪政主义理念已深刻主导了宪法基本权利在全球层面（包括公共和私人机制）的实证化进程，从而推动新自由主义的技治化（technocracy）宪法秩序的形成。正是通过宪法，从而实现了法律系统封闭性运作的自我再生产，宪法成为了法律系统反身性运作的基础，从而可以不断根据新的宪法解释，诠释法律的有效性条件，从而对法律系统与政治系统、经济系统乃至个体和生态的结构耦合关系，不断根据需要作出新的规范和调整。

摘要:  美国宪法内涵了基本权利体系演化的巨大潜力，通过以权利为中心的宪法技术发展，实现了普通法原则与革命原则的有机结合，从而使美国达到了国家能力建设的历史高度。[50]参见注4引书，第138-139页。再加之1980年代之后全球新自由主义对于社会民主主义遗产的瓦解，则更为讽刺性地促成差异／认同政治和新自由主义联姻的机会。这既能将大量社会议题从国家层面切割出去，又能在国家领域之外维持一个自我运转的社会功能体系。新生的美国借此吸收其政治权威的不确定性，并持续再生产其内部的正当性，以便能够满足已迅速增长的成文法的制定需要。这一张力不仅仅表现在自由与平等之间，同时也表现为自由／不自由、平等／不平等之间的张力，涉及同等情况同等对待与不同情况不同对待的宪法解释难题。

参见高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，载《中国法学》2011年第1期，第31页。只有通过民主政治宪法助推的公共领域生成以及涵括／包容所有他者的未来许诺，才能使不同市民社会需求的政治疏导获得正当性证成。

由于身份政治的解构，社会民主主义已经无法作为不同权利诉求的同等衡量标准从而对宪法政治进行整合。[17]18世纪美国市民革命宪法之所以区别于中世纪的等级会议宪法，其中的关键，就是其宪法机制内涵了综合性基本权利体系演化的潜力，它保障了由等级性宇宙-政治观（阿奎那）向平等关怀与平等尊重（德沃金）宪法-政治观的历史转型。

新自由主义和身份／承认政治的特殊联姻，对战后美国的新政宪法秩序形成了巨大冲击。传统宪法所预设的公民权、公共领域、政治包容与平等参与的同一性关联已经消失了。

美国战后宪法依托于凯恩斯主义-威斯特伐利亚框架（Keynesian-Westphalian frame）[33]所重塑的整体性宪法价值，已在新的差异政治-新自由主义框架（ politics of difference - neoliber-alism frame）中陷入内外困境，而它还继续沉浸在陈旧的民族国家框架想象中，放任跨国化流动空间力量的侵蚀，并借助既有的体制化法律空间，来为跨国私人权力提供去政治化的司法掩护机制。杂多的私法宪法化所带来的不是法律系统与政治系统、经济系统边界的清晰确立，而是对合法／非法这一法律系统符码的侵入与滥用。[55]Teubner, supra note 25，at 23-24. [56]参见同注4引书，第58 -65页。[36]同注2引书，第159页。

而在进入1960年代之后，由民权运动掀开的差异／认同政治，则使美国宪法的平等保护原则在应对差异化的权利要求时，面临如何在不同性质权利诉求之间进行权衡的难题（譬如女性主义宪法学在性别平等和性别差异之间的权衡悖论）。它满足了功能分化社会广泛的、多元的利益和价值需求。

美国宪法的成功之处，在于它掌握住了现代政治生活的核心特征—民众激情动员和高级法时刻的一体两面性，并且通过宪法的公共理性程序，形成在日常时期和非常时期进行周期性振荡的安全化制度空间。这就使欧洲国家宪法无法像美国宪法那样，能够从容利用其基本权利的去政治化法律机制，来缓慢推动国家能力的稳步建设，而必须通过泛政治化的方式，持续介入到市民社会的秩序整合。

由公共权利与积极自由观念支撑的共和宪法具有积极性、进攻性、进步性、民主性、政治性、立法性的一面，它强调民主作为共和政治建构的基础，而否定私人权利能够自动带来公民的平等与自由，因而也更为强调立法主权与人民出场作为捍卫共和宪法政治的重要性。美国在不同历史转型时期经历的宪法革命，在国会、总统、法院与人民之间围绕宪法展开的政治互动，推动了美国从建国时期以财产权、契约自由和言论自由（第一修正案和第五修正案）为核心的宪法观，到内战重建时期对于平等保护和法律正当程序原则（第十四修正案和第五修正案）的重述，再到新政时期由卡罗琳案确立合理基础原则完成其转型，这一最终由联邦最高法院完成的宪法原则代际综合（multi-generational synthesis），[19]精致展现了现代民主-民族国家宪法通过其权利机制实现社会涵括与排斥（inclusion/exclusion）的演化逻辑。

如果重新审视现代早期美国宪法实现的历史功能：其一，将私人性社会权力团体有效整合纳入公共权力组织。[21]另一方面，在1960年代之后，以性别、种族、民族、性、宗教、语言为文化断层线的身份／承认政治深刻改变了美国宪法发展的进程。桑希尔（Chris Thornhill）因此认为，权利在美国革命之后承担了抽象化、功能特定化、涵括化这三项历史功能：首先，权利为国家建构提供了法理层面抽象化的正当性证明。[30][美]汉密尔顿等：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第58-59页。

社会涵括／社会排斥的权利议题化，构成了现代美国宪法政治的基础，权利演化的光谱，则从古典的防御性私权、所有权神圣与契约自由，不断扩展到积极的政治与社会福利权，这一综合性、整全性的基本权利体系，保证了可以通过法律系统-政治系统的外部激扰，不断改变其他社会功能系统的运行状态，为以经济系统为代表的系统代码的无限扩张设置界限，从而进一步推动了现代社会的系统功能分化逻辑。相反，要求经济再分配的宪法运动，不仅可能与希望维持现状的新保守主义者，也可能与文化／身份政治的反经济主义观点发生难以调和的冲突。

[42]可参见[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版。另一方面，公共领域政治有效性所要求的国家公共舆论足够强大以至于能将国家权力隶属于公民控制之下，[32]政治公共领域形成的这两大宪法前提，都在跨国化的强大潮流中被蒙上了阴影。

套用迈克尔·曼（Michael Mann）的经典区分，宪法所提高的不是国家的专制性权力（despoticpower），而是其基础性权力（infrastructural power）。[31][美]南茜·弗雷泽：《正义的尺度—全球化世界中政治空间的再认识》，欧阳英译，上海人民出版社2009年版，第24页。